最高裁判所第一小法廷 昭和６２年（あ）４５１号 決定
主文
本件上告を棄却する。
理由
被告人本人の上告趣意のうち、判例違反をいう点は、所論引用の判例はいずれも事案を異にして本件に適切でないから、所論は前提を欠き、その余は、憲法二五条違反をいう点を含め、実質において単なる法令違反の主張であって、すべて刑訴法四〇五条の上告理由に当たらない。
職権をもって判断すると、昭和五八年法律第八三号による改正前の診療放射線技師及び診療エックス線技師法（以下「技師法」という。）二四条一項、三項は、それぞれ医師法一七条、三一条一項一号の特別規定として、医師、歯科医師、診療放射線技師又は診療エックス線技師以外の者に対し、放射線を人体に照射することを業とすることを禁止し、これに違反した者を処罰する規定であると解するのが相当である（最高裁昭和五七年（あ）第一二二号同五八年七月一四日第一小法廷判決・刑集三七巻六号八八〇頁参照）から、柔道整復師が放射線を人体に照射することを業とした場合には、技師法二四条一項に違反し、同条三項の罪が成立するにとどまり、医師法一七条に違反した者を処罰する同法三一条一項一号の罪は成立しないものというべきである。
そうすると、原判決及びその支持する第一審判決は、被告人が放射線を人体に照射することを業とした行為に対し、技師法二四条一項、三項のほか、医師法一七条、三一条一項一号を適用した点において、法令の解釈適用を誤っているが、被告人は、エックス線写真の読影により骨折の有無等疾患の状態を診断することをも業としたものであって、この行為については同法三一条一項一号の罪が成立するのであるから、原判決を破棄しなければ著しく正義に反するということはできない。
よって、刑訴法四一四条、三八六条一項三号により、裁判官全員一致の意見で、主文のとおり決定する。
（裁判長裁判官大堀誠一 裁判官大内恒夫 裁判官四ッ谷巖 裁判官橋元四郎平 裁判官味村治）
被告人の上告趣意（昭和六二年五月二九日付）
一、「接骨」は医業である。
柔道整復師の主要業務である接骨は医業である。接骨行為は、人体の創傷を治癒すべき手術の一種であり、常業としてこれをなすことは医業の範囲に属する。このことは明治一八年内務省甲第七号達「入歯歯抜口中治療接骨等営業ノ者ハ明治一六年第三四号布達ニ拠リ医術開業試験ヲ経ルニ非サレハ新規開業不相成侯条従来ノ営業者ハ此際各地法庁ニ於テ鑑札ヲ付与シ相当ノ取締法相立可申此旨相異侯事」との通達により、明治一八年以前から接骨業をしてきた者を除き、その他の者はすべて医師の免許を受けなければ接骨業をすることが出来ないとされたことから明らかである（大審院大正三年一月二二日刑二判決、大正二年（れ）第二三二六号、刑録二〇輯五〇頁、新聞九二一号二八頁）。本件は第一審、第二審判決とも、接骨を医行為に当たらぬとして、右の大審院判決と相反する判断をしている。しかしながら、接骨が医業に属することは明治一八年以降行政的には確定し、大審院は大正三年その旨の判決をしている。医師法第一七条の医業の範囲に接骨が含まれることは確定した判例であり、柔道整復師法第一五条も医師は柔道整復を業として行うことができる旨明らかにしているのである。したがって、柔道整復師業は、医業に含まれ、医業の一部である。
二、柔道整復師法は医師法の特別法である。
医師法は医業の全分野にわたって適用されるものである。ところで、医業の中の一部である接骨については柔道整復師法が適用されるのである。あたかも法律業務において弁護士法が全分野をカバーするのに対し、司法書士法、行政書士法、税理士法、弁護士法等が法律業務の中の一部分について適用されるのと同様である。このことは、柔道整復師の免許を受けずして業として柔道整復を営み、患部に施術した場合、医師法違反になるか柔道整復師法違反になるかの場合問題となる。これについて厚生省医務局長は、「あん摩・はり・きゅう・柔道整復営業法第一条の規定は、医師法第一七条に対する特別法的規定であり、したがって免許を受けないで、あん摩、はり、きゅう、または柔道整復を業として行った場合は脱臼または骨折の患部に行ったと否とを問わず同法第一条違反として同法第一四条第一号により処罰されるべきであり、医師法第一七条違反として処罰されるべきではない。」と回答していることからも明らかである。（昭和二五年二月一六日医収第九七号 山形県知事あて、厚生省医務局長回答）
三、「診断」は柔道整復師の義務である。
柔道整復師・按摩・はり師・灸師等の医業に従事する者には患者の症状について、それぞれの療法が適応するかどうか診断すべき義務がある。診断の結果充分の確信が持てないときは専門医の診断治療をなすべき注意義務を負わせているのである。診断が医師法第一七条により禁じられていてマッサージ師には注意義務がないと主張しても広義の医行為をなす者は診断しなければその責任を問われる旨判例は明示している。（昭和三七年二月二二日熊本地方裁判所の判決、昭和三六年（レ）第二〇号下級民集一三巻二号二六一頁）
また、灸師についても禁忌症状の有無、疾病治療または予防の目的達成の為もっとも適切有効な灸点を定める為診断行為がみとめられる。このため診療には必要に応じ聴診器、血圧計、体温器、音叉打診器、咽頭鏡、舌圧器、知覚計のごとき器械類の使用は妨げられない。これらの器械の使用が許されるのは、被術者に危害を及ぼす恐れのない器械であること、灸師には灸による治療、予防の目的達成のために必要な診断をなすべき義務があることによる。したがって、このような場合、右器械が医師の用いるものと同じであっても何等医師法違反には当たらないとされている。（大審院昭和一二年五月五日刑五判決、昭和一一年（れ）第三五三八号刑集一六巻六三八頁、新聞四一七〇号一二頁）。この点についても本件の第一審、第二審判決は、右の大審院判決に反し、柔道整復師のなした診断を医師法違反としている。柔道整復師の業務も、マッサージ師、灸師と同じく医業に属することは明らかであり、その為診断をしなければ注意義務違反に問われることは確定した判例である。柔道整復師は、治療の目的達成の為には、必要な診断をなすべき義務があり、診断をしたこと、診断の為医師と同じ機器を用いたことによって医師法第一七条違反には当らないのである。
四、「診断」は柔道整復師の業務の範囲に属する。
前項に述べたとおり、柔道整復師が治療をなす場合、診断は義務であるが、同時に必要な業務の範囲に属する。このことは、厚生省が昭和五一年四月一日から実施している「柔道整復師学校養成施設指導要領」において柔道整復師養成の学校の授業科目として診察の方法と応用、検査法を教えることとされていることからも明らかである。即ち、同要領によれば診察の方法とその応用として、
1、問診
2、視診
3、打診
4、聴診
5、触診
6、測定法
7、知覚検査
8、反射検査
検査法として、
1、理学的検査（X線の見方を含む）
2、化学的検査
3、運動機能検査
を教授すべきこととされている。特に理学的検査においてはX線診断を教えることとなっている。また、「柔道整復師学校養成施設指定規則」では、これらの学校はシャーカステン一個を備え、X線診断について実習を行うことが定められている。
これらの事実は、とりもなおさず柔道整復師の業務が医業の一部であって「診断」が必須の業務内容であることを示すものである。診断には当然に科学の進歩にともなって発明され応用された機器を利用することとなり、その中にX線診断を含むことに疑いはないのである。医学全体の進歩発展の中で柔道整復師のみが数十年前の診断法に限定され、業務の適正を図り、公益の確保に必要なものであるにも拘わらず特定の機器の使用を禁じられ、特定の診断方法を禁じられることは国民の健康をまもる医業の使命に反し、公益の福祉を害することになるのである。すなわち、X線の放射が、かっては人体に重大な影響を及ぼすとして医師とエックス線技師、放射線技師等の資格者のみの操作できる機器として法の制限のもとにおかれたが、科学の進歩、発展に伴いX線の放射は、古美術品等文化財の内部、考古学上の遺跡の内部、工業製品の内部の検査などあらゆる方面の検査方法として広く使用され、人体については医師、歯科医師の指揮下にある従業員たる無資格者の手によって日常的に使用されている。それらの資格者であるエックス線技師自らこのような一般化されたX線機器の操作について専門性の主張が出来ずエックス線技師の仕事は大病院における癌治療の為の放射線、アイソトープ等の使用に移っている。このことは、本件の違反したとされる根拠法令の診療エックス線技師法が廃止され、診療放射線技師法のみとなったことに反映しているのである。したがって、柔道整復師業においても患部の正確な状態を知り、適切な治療をする為科学の進歩発展に応じた機器を使用することを何等制限する法令はなく、これらを積極的に利用することは、その業務範囲に属する事であり、国民の健康の為に役立ち公共の福祉を増進することとなるのである。今日の柔道整復師業はX線写真による診断なくしては治療の効果をあげ得ずX線写真の使用を禁ずる第一、第二審の判決は技術の進歩を数十年前の状態にとどめようとするもので憲法第二五条に違反し国民の健康な生活を営む権利を害するものである。
五、X線写真による診断は適法である。
そこで、本件のX線診断行為について考察する。被告人のなした行為は被告人が認め、これを争わないが、X線診断行為は、次ぎのとおり二つに分れている。
1、X線による撮影行為
器械を操作し、シャッターボタンを押す行為
2、出来上がったX線写真を見て診断する行為
シャーカステンにかけて患部の状態を知り、その原因をつきとめる行為診療放射線技師法が禁止しているのは、前記の1、の行為であって、それは究極のところ撮影のためにシャッターボタンを押す行為を禁止しているものである。（放射線技師は俗にスイッチマンと呼ばれている。）その行為がX線機器の操作によって放射線が人体に及ぼす影響の大きさに鑑み、特定の資格者に限り免許を与えたものであることは、被告人もこれを認め、被告人がシャッターボタンを押したことも認めるのである。
これに反し、前記2、の行為は柔道整復師の義務であり、かつ、業務の範囲に属し、そのための教育を受け、試験に合格し、日々の業務の中で適切な治療をするために必須の行為である。判例においても、柔道整復師の施術のための必要からしたX線照射はきびしく非難すべきものではなく、医師、歯科医師、X線技師がボタンを押して撮影すればその結果を診断治療に利用することはなんら差し支えないとされている。そのためにX線照射装置を施術所に備え置くことは施術を容易にすることであり、適法に使用出来るものであるとされ、没収もされていない。（第一審甲府地方裁判所都留支部昭和五六年三月一六日判決 昭和五四年（わ）第二〇号、第二審東京高等裁判所昭和五六年一二月二五日判決 昭和五六年（う）第六九七号、最高裁第一小法廷昭和五八年七月一四日判決 昭和五七年（あ）第一二二号、判例タイムズ五〇六号九二頁一九八三年一一月一五日）。右判決は、柔道整復師の施術所にX線照射装置を備えること、撮影の結果を診断治療に利用することは、施術を容易にすることであり適法であると述べ、放射線技師法の違反にあたる行為は結局シャッターボタンを押した一点のみである。柔道整復師のなしたX線を照射する前の準備行為も撮影後の結果の利用も何等違法ではなく適法な行為とされている。本件は、右判例の柔道整復師のした行為と全く同じ行為（傷害は除き）をしたものである。被告人は放射線技師法違反にあたるシャッターボタンは押しているが、その後の結果利用を医師法違反としている第一審、第二審判決は、右判例に違反していると言わざるを得ない。
六、X線写真の読影は罪とならない。
本件の一・二審の判決は医行為を明確にせず、単純に医師のなす行為が医行為であるとし、大審院判例、最高裁判例に反してそれと同じ行為をしたものはすべて違法であるとしている。しかしながら、柔道整復師、按摩師、はり師、灸師等は、西洋医学とは別個の歴史のなかで成立し発展してきたもので、その治療効果が認められ、国民の支持をえて業として成り立っている。政府もまた明治以後の医事法制の中に組み入れ、医師のなす行為と重複して医行為に属するものとして認めてきた。大審院時代から判例も、これらの業務が医行為の一部分であるとしている。したがって、柔道整復師の行為と医師の行為とは部分と全体の関係にすぎず、柔道整復師は医行為のうち制限された一部分について診断し、治療することがその業務である。この点は、司法書士と弁護士との関係に酷似しており、法律判断権の有無について弁護士がこれを独占し、司法書士がその業務範囲内において法律診断をして書類作成をすることが違法となるのであろうかという問題と同様である。一審松山地方裁判所西条支部昭和五二年一月一八日判決、昭和五一年（わ）第一四三号、二審高松高等裁判所昭和五四年六月一一日判決、昭和五二年（う）第四九号。司法書士と弁護士の関係も部分と全体の関係であり併存しているので、弁護士は司法書士の業務をすべて為しうる。右判決では両者の関係は明白に分業関係に立つとされ、司法書士は自己の業務範囲内では法律判断を為しうるのは当然とされている。同じように医師は、併存している柔道整復師の業務をすべてなしうる。柔道整復師は医行為の一部であるその業務範囲内において診断行為を為しうることは法理上当然と言えるであろう。されば、本件において、X線写真の「読影により骨折の有無等疾患の状態を診断し、もって医業をなす……を業とした」との起訴事実はなんら罪となるべき事実には当たらないのである。第一審、第二審は、明治以来、柔道整復師等医業の一部を分担している各業と医師との関係について、数多く出されている大審院判例、最高裁判例に反し、柔道整復師業と医業との関係について判断を誤り、罪となるべき事実にあたらない事実まで有罪としたものである。写真による診断は、骨折を診断する一方法であり、X線写真を利用して診断することは公益に合致する。本件における写真撮影の為シャッターボタンを押した行為が違法であったとしても、作成された写真について診断した行為が違法であるかどうかは別に判断されるべきであり、先に述べた判例に於いて柔道整復師に関するエックス線技師法違反等事件について、X線の機器と撮影された写真とは適法に使用しうると判断されており何等罪となっていないのであるから、その点に関し同じである本件についても罪とならないものと言わねばならない。
被告人の上告趣意―追加―（昭和六二年六月一八日付）
一、X線写真による診断について
文部省医学教育課に対し問い合せた処、歯科医師の教育について講義時間は四、五〇〇時間ないし四、八〇〇時間と定められているが、そのうち放射線学の時間をいくらとるかは法の定めはなく大学ごとに異なっているとのことであった。一応の目安として放射線学は約六〇時間となっているが、講義科目に組み入れなくても法的には問題はないとされている。現実に歯科医師の扱うX線は、歯科医師以外の無資格従業員が機器をセットして総ての準備をし、歯科医師がボタンを押すのみである。このように、放射線学の教育を受けなくても歯科医師はX線を操作し、診断して差し支えないのである。柔道整復師の教育におけるX線診断は講義時間約二〇時間であり、X線撮影済みの写真により診断することは厚生省の定める柔道整復師の教育において予定されていることであり、何等違法性はなく医師法違反には該当しないのである。
二、X線装置を備えることについて
柔道整復師法第二〇条は厚生省令の定める基準によって施術所の構造設備をしなければならないことを定めているが、六〇キロボルト未満の移動用X線撮影装置については、備えつけてはならない旨の規制は何も無い。このことは診療放射線技師の国家試験問題にも出題され（昭和五四年秋、午前中の試験問題第九一問）歯科用X線診療については専用のX線診療室は不要、一週間に二〇〇〇ミリアンペア秒以下でX線管および被照射体から1.5メートル離れて操作するときは防護物不要、との肢が正解とされている。その根拠として一般歯科用X線装置は携帯用X線装置と同程度なので厚生省医務局長通知（昭和三七年医発第九四六号）により一般診療X線装置に体する規制から外されていることが挙げられる。今回、被告人の使用したX線装置も移動用回診装置型であり、その設置等について何等規制のないものである。
三、X線写真を柔道整復師業務に利用して骨折位置ならびに骨折の状態を確認し、適切な治療をすることは近代的な科学の成果を取り入れた柔道整復師業務の進歩発展であり、違法性はないと言わなければならない。本件では、X線装置のスイッチボタンを押したことが診療放射線技師法に触れたかもしれないが、撮影された写真を診断に利用したことが医師法違反になるいわれはない。先に提出した上告趣意書に引用した各判例は、いずれも進歩した診断用機械器具を用いることは医師法違反にあたらないこと、X線写真を診断に用いることは適法である旨を判示しており、本件のみが柔道整復師業務の本質をあやまって把握し、医師法違反としているのは重大な判例違反である。
別紙陳述書
右上告事件について、上告人は次のとおり上告趣意書の追加陳述を致します。
記
一、原審判決は、上告の行為につき診療放射線技師法違反、診療エックス線技師法違反の罪の成立を認めるとともに医師法第一七条違反の罪の成立も認めております。
二、上告人の不服は、右後者の判断に関するものであります。先に提出した上告趣意書にも記載したとおり、医事法令においては、医師法は基本法であり、診療放射線技師法等は、特別法の関係にあるとするのが主務官庁である厚生省の解釈であり、特別法で処罰された場合、一般法である医師法の適用はないとされております。（昭和二五年二月一六日医収第九七号山形県知事あて厚生省医務局長回答）
三、したがって本件では、診療放射線技師法等で処罰された以上、医師法第一七条違反は成立しないものと考えられます。
四、次に、柔道整復師のエックス線取り扱いについて、診療放射線技師法等はエックス線を人体に照射するボタンをおす行為を取り締まるものであり、撮影された写真を治療や診断に使用することを取り締まるものではありません。すでに高級靴店などは靴に入れた人体の足に店員がエックス線を照射する靴の履き具合の検査方法が自由に放任されており、エックス線照射も写真の利用も科学の進歩発展の前にとどめることは出来ません。他の業界においてエックス線照射が自由であるにもかかわらず、柔道整復師のみがエックス線の利用を制限され、処罰されている実情をご考慮の上本件のご判断をお願いする次第です。
五、すでに確定している甲府地方裁判所都留支部の昭和五四年（わ）第二〇号、第二一号被告人甲野一郎に対する同種の事件では、放射線技師法違反のみの成立を認め（医師法違反では起訴されていない）かつ、柔道整復師がレントゲン装置を購入、設置すること、写真を利用することは、何ら罪とならず写真撮影のみ医師または放射線技師に依頼すればよいと判断されております。
昭和六三年一一月九日
別紙上申書
右上告事件について、昭和六三年一一月九日、陳述書を提出致しましたが、その文中第四項に「高級靴店などは、靴に入れた人体の足に店員がエックス線を照射する靴の履き具合の検査方法が自由に放任されており、」の文は消除いたします。
理由
昭和六三年一一月一七日付読売新聞によると、銀座ワシントン靴店における検査は、レントゲンではなく光センサー測定器とのことであり、他にもスポーツ用品店で選手用の靴などはレントゲンによる検査をしていることを聞いていますが、確認をしていないので主張せず靴店に関する部分は消除いたします。
昭和六三年一一月三〇日